【案情】

    三原告系死者李某某的子女。

    被告辉县市某某设备厂。

    三原告之父李某某（生于1943年2月14日）经被告所用职工介绍并通知受聘于被告厂里看大门。2012年2月11日李某某在被告厂里值班时煤气中毒。厂里工作人员发现后及时通知该厂业主，同时拨打120急救电话。2012年2月12日早上7点多，李某某被送到辉县市中医院治疗，当天被转到新乡市中心医院治疗，两个医院同时诊断为急性一氧化碳中毒、肺部感染、脑梗塞。后经治疗，李某某于2012年8月18日治疗无效死亡。原告方依法向辉县市劳动仲裁委员会申请仲裁。但辉县市劳动仲裁委员会作出不属于劳动法调整范围，不予受理的通知书。原告不服，诉至法院，请求依法确定三原告之父李某某生前与被告存在劳动关系。

    【分歧】

    第一种意见认为，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中死者李某某发生事故时年龄达到69岁，已超过法定退休年龄，不管其身份如何，其与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围；且原告之父李某某到被告单位工作，工作时间较短，并未取得被告单位法定代表人的许可，尚未建立正式的用工关系，也没有订立书面劳动合同；故原告诉称其父亲李某某与被告单位存在劳动关系的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，驳回三原告的诉讼请求。

    第二种意见认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，及劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。本案中三原告的父亲李某某于2012年2月11日到被告厂中从事门岗职务，双方虽未签订过书面劳动合同，但证据充分证明原告之父在该厂工作12个小时，然后发生事故，原告之父到被告单位上班之日即建立劳动关系。本案被告辉县市某某设备厂并未提供相应证据证明其未对三原告父亲李某某进行用工，应承担举证不能的法律责任。且我国《劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。故原告诉称其父亲与被告单位之间存在劳动关系的诉讼请求正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，确认三原告之父李某某与被告辉县市某某设备厂之间存在劳动关系。

    【评析】

    本人同意第一种意见，理由如下：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”如果达到法定退休年龄，三原告之父的劳动合同已经终止，不可能再形成新的劳动关系，死者李某某与现工作单位之间已不属于《劳动合同法》调整的范围，从而不能再适用《劳动合同法》进行调整，认为其双方存在劳动关系。但并不是说在工作日死亡，就不受法律调整，根据侵权责任法的相关规定精神，可按受害者被雇佣纠纷处理，受害者也可得到相应的赔偿。故本案原告的诉讼请求应予驳回。