洗涤类商品非卖品通常是由生产商生产，与售卖的正品所含成份及用法都完全一致的产品，只是包装稍显简陋，份量较少，且有明显标识为“非卖品”的一类特殊产品。通常是被用来赠与消费者来试用同类产品，以提高产品的知名度和市场占有率的。销售商从生产商处获得的洗涤类商品非卖品是免费的，有的销售商会将此类非卖品按普通商品出售给消费者，从而从中获利。从法律上来讲，洗涤类商品的生产商是否应该禁止此类销售行为，在国外及国内都有过纠纷。例如：欧莱雅集团诉eBay网站等案例，值得我们探讨此类行为的合法性。

    一、从商标法角度分析网售洗涤类商品非卖品是否违法

    随着电子商务的兴起，网购洗涤类商品的消费者越来越多，网购行为也是多样化，很多行为也很难监管和规范，网站上直接售卖洗涤类商品非卖品的商家有很多，且销售情况也非常活跃。商家也经常宣称此商品为正品，当做普通洗涤类商品一同销售。商家声称，根据商标法上的商标专用权的“权利穷竭”的原则，生产商在商品投放市场后，就无权基于商标专用权而禁止合法销售商对该商品的任何商业流通，包括其非卖品。在著名的欧莱雅公司状告eBay网站案例中，德国联邦法院判欧莱雅公司败诉，正是基于此“权利穷竭”原则。然而英国的法院确有不同的看法。结合此案例，从商标法角度来分析。

     ㈠ 商标权的权利穷竭原则

     权利穷竭原则是指商标专用权人或经其授权的人所制造的产品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分。此原则又称权利用尽原则。但是，这种原则的适用范围是有前提条件的，就是特定的了的商品，而不是此种类的商品。此处的商标权应是销售的普通正品，不是包含所有的此类商品。而此原则也是在特定的区域才有效，在商品未进入的区域则不适用此原则。商标权权利穷竭原则的存在有其必要性和合理性。当一种商品在特定的区域通过合法的渠道进入流通领域后，生产商便失去了对该商品的物理意义上的控制。此原则的主要目的是既可以保护生产商的商标专用权，还可照顾到销售者和消费者的合法权利，使商品能够很好地流通。对繁荣市场起到了积极的作用。商标专用权指的是生产商对其注册的商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。商标权必须是和特定的商品结合的，而不能包含所有的此类商品，范围不能扩大化。因此，生产商可以禁止销售商在未经允许的情况下，来销售带有此类商品标识的其它产品。

     ㈡ 商标权权利穷竭原则在网售洗涤类商品非卖品时的应用

     在某种商品的商标在被合法使用后，生产商就不能用商标专用权来阻止销售商对该商品的转售行为。在一切的商业活动中，均可正常地使用该商标。但是，非卖品不是我们普通意义上的“商品”，并不能正常适用权利穷竭原则。洗涤商品的非卖品在我们日常生活中，有其使用价值，不能因其是非卖品，而否认这一点。在生产商将非卖品，在出售普通商品时，一同赠与给销售商时，就应该意识到了非卖品也一样存在价值，销售商就有可能以有偿方式转让给第三方。此案例所争论的焦点就是，生产商是否已同意销售商的此种售卖非卖品的行为。即此案例中的售卖非卖品的行为，非卖品是否适用于商标“权利穷竭”原则的核心要素。但显然，非卖品上的明显标识，可以认定生产商并非愿意让销售商出售非卖品。虽然在我国的商标法中，未有明确的权利穷竭原则，但是，我们可分析得出生产商在生产非卖品的意愿，并非是要将此类非卖品投放到商场来获利的。所以，从这个角度上来分析，权利穷竭原则也没有了适用的基础了。换句话说，销售商就不能用商标权权利穷竭原则来对付生产商的商标权了。

    ㈢ 网售洗涤类商品非卖品的商标权的侵权分析

    法律对商标有着严格的保护措施，否则会给商标及其商标所有人都会造成侵害。虽然在此案例中，非卖品是生产商发放给经销商的，但其本意是为了促销、推广、为消费者提供试用等商业活中的使用，而不是让经销商用来销售使用的。因此，销售商的这种出售非卖品的行为，是对商标的滥用，无论在国外，还是在我国2014年5月正式实施的《商标法》中，均不以是否导致消费者混淆作为构成侵权的要件。所以，此种行为实际上就是一种商标侵权行为。假如在这个过程中，侵权人对商标造成了不良影响的话，就会是我国商标法中所规定的“给他人的注册商标造成了侵害”。

    二、从商标法角度分析网售洗涤类商品非卖品是否违法

    生产商将洗涤类商品分配给下级销售商，生产商和销售商之间就是围绕此类商品成立了买卖合同关系，非卖品也包含在此合同关系中。所以，此案例也涉及到了合同法。下面将从合同法角度来分析此种行为是否合法。

    ㈠ 选择性销售和二次销售

    生产商无权对合法销售商的各种正常转售行为，因为生产商已从第一次销售中获得了应得的利益了。但这个前提条件是，这种销售行为不能给品牌带来负面的影响。在网售行为中，网站是一家下游的销售商，从合法渠道获得某种商品的销售权后，在一般情况下，网售洗涤类商品的待售品是合法的行为。

    ㈡ 洗涤类商品非卖品的禁止转售的约定效力

    生产商将非卖品赠与销售商，这种行为就行成了赠与合同关系，销售商也就有了对该非卖品的所有权，也就有了出售的权利。但是，如果在合同中，生产商对赠与的非卖品是进行了限制的特殊物品。既然标明了是非卖品，所以，受赠人（销售商）就要履行不能出售的义务。我国的合同法规定：赠与人可以主张受赠人违约，赠与人可以撤销赠与。赠与人就要承担违约责任。然而，生产商也应负有一定程度地监督销售商的行为。

    ㈢ 生产商的所有权保留条款的效力

    有的生产商会在与销售商的合同中规定，公司保留对非卖品的所有权。如果有此明确的合同规定，销售商就更无权出售此非卖品了。根据合同法中的委托合同所规定的，受托人应按照委托人的意愿来处理事务。并根据诚信的原则，销售商理应按照生产商的意愿来正确使用非卖品，让其发挥应有的作用。

    三、结论

    根据上述从不同角度的分析，洗涤类商品非卖品并非是生产商投放到市场上用来直接获利的物品，销售商就不能主张权利穷竭原则。非卖品的销售行为，既不是生产商自己的行为，也不是其主张的行为。因此，网售洗涤类商品非卖品的行为，属于商标专用权侵权行为。从合同法的角度，此种行为也属于违约行为，生产商有权追回非卖品。综合以上信息，网售洗涤类商品非卖品的行为是不合法的。我们做此研究的目的，就是要最大程度来减少各方的投机心态和行为，来保护市场的正常运转，还原商标来自于诚信经营、善意使用的本来面目，保护合法的商标制度，克服不合法的问题。