行为是刑法的基础，“犯罪是行为，无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明作为对犯罪成立的决定意义。人们通常认为只有作为才能构成犯罪，但在一定条件下，不作为同样会触犯刑律，并可产生与作为同等的社会危害性。随着刑事立法的发展，行为的外延不断扩大，依照近代刑法的一般概念，作为犯罪基础的犯罪行为包括作为和不作为，与此相适应，犯罪也可分为作为犯罪和不作为犯罪，二者统一于同一的犯罪概念中。

    关于不作为犯罪，世界各国对此早有认识，并在刑法中有明确规定，我国97刑法也有类似规定，但并不确切，在司法实践中给司法实务者带来很大不便，导致了我国刑法理论及司法实践中的许多问题。本文的目的就是想通过对这些问题的研究，以使我国刑法对于不作为犯罪方面的规定更加完善。

    一、不作为犯罪的理论现状

对于不作为的含义，我国现代刑法理论界一般认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的任务），并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪则是以不作为形式实施的犯罪，即负有特定作为义务的人，能够履行该义务而故意或过失地不履行该特定义务，造成危害社会的结果，依法应受刑罚处罚的行为。据此，我们可以看出不作为犯罪具备以下几个条件：第一，不作为行为人必须负有特定义务；第二，不作为行为人必须具有履行该义务的能力；第三，不作为行为人未履行该义务；第四，未履行义务造成了危害社会的后果，且依法应受刑罚处罚。只有同时具备上述四个条件，不作为才构成犯罪。

为方便对不作为犯罪的研究，有必要介绍一下对不作为犯罪的分类问题。

国外刑法学者对不作为犯通常分为真正不作为犯和不真正不作为犯。我国刑法学者对不作为犯分类方式较多，但主要的分类方式是沿用大陆法系国家的分类方式将不作为犯分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。所谓纯正的不作为犯，也称真正不作为犯，是指凡是法律规定一定的作为义务，单纯地违反此项义务即构成某种犯罪；不纯正不作为犯，也称不真正不作为犯，是指凡是以不作为手段，实施了通常由作为构成的某种犯罪。在我国刑法学界还有人以危害行为的积极表现和消极表现为依据将不作为犯分为积极的不作为犯和消极的不作为犯。不作为的本质特征在于不履行作为义务，尽管表现形式上有不同，但都不影响不作为犯本质特征的存在，因而此种分法意义不大。

    二、对不作为犯罪因果关系的探讨

    构成任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。不作为在具备一定的条件的时候，之所以也应该受到处罚，是因为它也是受到人的意识支配的，也会对社会造成危害的结果。不作为犯罪的不作为与危害结果之间是否存在因果关系是是否追究不作为行为人刑事责任的客观基础，研究不作为犯罪的因果关系，对于追究犯罪、正确量刑有着极其重要的意义。

    它们之间是否存在因果关系，在刑法理论上素有争议，学者间的观点大致可分为两类，即积极说和消极说。积极说认为，不作为犯罪与作为犯罪一样，其不作为行为与危害结果之间具有因果关系；而消极说则认为不作为本身没有任何积极举动，对外界现象不产生影响力，因此谈不上因果关系。如有人明确指出：“不作为不是客观存在的行为，在自然界的状态中‘无’是‘空’……无中不能生有，无作为，自无结果，不作为不是结果的原因，只是促成结果产生的条件。”不过，亦有人肯定部分不作为与危害结果之间具有因果关系。

    笔者认为，应当承认不作为因果关系的存在，上述积极说的观点完全正确，它满足了司法实践的需要，也有助于刑法因果关系理论的科学化和完整性。

    在肯定不作为犯罪存在因果关系的前提下，有必要说明的是，不作为犯罪因果关系存在于具体犯罪中是有限制的，即只有存在结果的不作为犯中才存在因果关系，而并非任何不作为都有因果关系的问题。从刑法分则对犯罪构成要件的要求来看，纯正不作为犯一般属行为犯，无所谓结果与因果关系，不纯正不作为犯一般为结果犯。因此，具体的不作为犯罪中是否存在因果关系，不宜以追究纯正不作为犯还是不纯正不作为犯为标准或分界线，只能就法律对构成要件的实际规定为依据。

    不作为本身对结果所具有的原因力，主要表现在以下几个方面：第一，不作为原因力的不特定性。这里所指是和作为犯罪中引起危害结果发生的作为行为所存在的范围相比较而言的。第二，不作为原因力的依附性。不作为只能与行为人限性行为、他人（包括被害人）行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生，不可能单独导致结果的发生。第三，不作为原因力的隐形性。正因为不作为本身不能单独造成危害结果，因此就不作为本身而言，它在促成某种危害结果产生过程中所起的作用在外观上不具有有形性，而表现为隐形性的特任。

    不作为犯因其本身的特殊性，使其因果关系不同于作为犯，不作为犯的因果关系中，行为人应当预见或已经预见会使一定的事实因果关系向前方展，从而出现危害的结果，而故意地利用此种事实因果关系或联系，或过失的任外部事实联系的发展。由于不作为本身基于其自身的主观意志，在故意或过失的情况下，致使一定危害结果的发生，因而具有刑法上的因果关系，其行为被认定为危害结果的原因。但不作为犯的原因行为，必须具有作为义务的存在。

    我国刑法中虽然没有关于不作为犯的明文规定，但在分则的各条罪状中，并不区分作为与不作为，即没有将不作为犯排除在犯罪的行为之外，也可说明不作为犯在我国刑法上有其因果关系。出于刑法的保护社会生活利益的目的，出于刑法的任务和机能，刑法会认为不作为亦可以是犯罪结果的原因，行为人的行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，而令行为人负刑事责任。

    三、我国作为义务根据研究现状

    作为义务根据，也叫做作为义务的产生条件，即行为人在何种情况下负有实施作为的义务。我国刑法理论认为，犯罪的不作为必须以某种特定义务为前提，只有负有特定义务的人的行为才能构成不作为犯罪。不作为犯罪的作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素本质特征，并对不作为犯罪的定罪量刑具有重要的意义。

   不作为犯应作为的特定义务发生的根据，或者说特定义务的来源有哪些？中外刑法学者存在诸多不同见解。我国刑法学界一般主张四方面来源说：

    （一）法律明文规定的义务。对于法律明文规定的特定义务，不应仅仅理解为刑法规范所体现的应作为的义务，还应包涵宪法、法律和其它各种法律规范所规定的义务。比如遗弃罪的扶养义务就是在刑法中没有明文的规定，但在婚姻法中加以明确的规定。

    （二）职务上、业务上要求的作为义务。在国家、社会生活中担任某种社会职务，从事各种社会职业的人，其所担任的职务或从事的社会职业的职责、性质决定了其要履行某种特定的义务，如果不履行这种职务上或业务上要求的义务，情节严重或造成一定危害后果的就构成不作为犯罪。

    （三）由于法律行为而引起的义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利义务关系的行为。

社会生活中发生的能够引起一定权利义务关系的法律行为多种多样。例如，收养子女法律行为、过继子嗣的法律行为、受雇承担保姆工作的法律行为。这些法律行为都会产生相应的作为义务，如果一定的法律行为已经产生了某种特定的作为义务，行为人不履行特定义务，致使刑法所保护的社会关系（合法权益）受到侵害或威胁时，就可能成立不作为犯罪。

    （四）先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指行为人实施的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。这里的先行行为既可能是合法行为，也可能是违法行为，甚至可能是犯罪行为。正如有人概括的那样：“先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质”。因此，无论是合法行为还是违法行为，都可以成为引起一定作为义务的先行行为。

    除上述四种义务来源之外，还有一种情况能否作为不作为犯作为义务来源，有着不同看法，即在某种特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。我们知道，在一般情况下，刑法所保护合法权益处于危险状态，只要不是在场人引起的，就不会发生应作为的义务。但在某种特殊场合，形成某种特殊关系，又具备一定条件的情况下，能否要求相关人履行某种特定的义务呢？例如，社会上有时在公共场所、公交车上，公然进行抢劫、侮辱、猥亵妇女的行为，在场的人员是否应负紧急救助义务？这种义务就是通常所说社会公德要求的义务或是道德义务。对于这个问题，不同的国家持不同的态度，中外刑法学者也莫衷一是。在我国刑法学界对于这个问题持否定态度的占多数。笔者认为，公共秩序和社会公德要求履行的义务，仅是一般的社会道德义务，违反这种义务，固然应受到道德的谴责，但不能由行为人承担法律责任甚至刑事责任。如果将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围。正如有的学者指出，从义务的性质看，有法律义务、道德义务、习惯义务之分，违反不同的义务，会给行为人带来不同的责任后果，而不作为犯所违反的只能是法律义务（不但指法律明文规定的义务）。

    四、不作为成立犯罪的理论、法律依据及立法思考

     （一）理论依据

     刑法理论发展至今，作为犯罪基础的犯罪行为已将“不作为”包含在内，许多国家也在刑法典中明文规定不作为的犯罪。如德国刑法第十三条规定：依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。日本刑法改正草案在第十二条也规定，负有义务防止犯罪事实发生的人，虽然能够防止其发生而特意不防止该义务发生的，与因作为而导致的犯罪事实相同。

构成任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。作为形式的犯罪，是在社会生活利益处于安全、稳定、静止的状态，以积极、主动的行为令社会生活利益发生危险、侵害或威胁；而不作为，则是因一定的条件，社会生活利益处于危险、不安、变动的状态下，负有防止义务的行为人，以其不作为令社会生活利益向前发展，而受侵害或威胁，正是不作为原因力的作用，令社会生活利益最终受到侵害或威胁。不作为犯的不作为本身，已造成了危害社会的结果，社会应当对那些负有作为义务在其不作为时，对其惩罚，而不应使其成为我国法律最后保障的“空白点”，且也符合近代刑法改革运动以保障人权为主的宗旨。

    （二）法律依据

     1、不作为犯符合我国《刑法》关于犯罪的构成要件：不作为犯在主体上要求行为人有刑事责任能力且负有特定义务，主观方面要求故意或过失，其侵犯的客体是“应为……”之作为义务，在客观方面表现为不作为行为人不履行义务使发生危害社会的结果。

     2、我国刑事法律虽然没有对不作为犯作专门规定，但在分则各条文的罪状中，并没有将不作为犯排除在犯罪的行为之外，相反，有许多关于不作为犯的规定，可归纳如下：

    （1）刑法分则明文规定的不作为犯罪（即纯正不作为犯罪）可分为两类：一是单纯不作为犯，包括第129条丢失枪支不报罪、第135条重大劳动安全事故罪、第139条消防责任事故罪、第261条遗弃罪、第311条拒不提供间谍犯罪证据罪、第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第429条拒不救援友邻部队罪、第444条遗弃伤病军人罪、第445条战时拒不救治伤病军人罪。二是不单纯不作为犯，包括第132条铁路运营安全事故罪（如扳道员不按时扳道岔）、第133条交通肇事罪(通过道口不鸣笛示警)、第134条重大责任事故罪（如擅离岗位）、第330条防害传染病防治罪（本条第二、四条所列之不作为行为）、第335条医疗事故罪(如值班医生擅离职守)、第397条玩忽职守罪（不履行职责）、第400条私放在押人员罪（如明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕）、失职致使在押人员脱逃罪、第404条徇私舞弊不征、少征税款罪等。

    （2）一般认为，刑法分则并未明文规定但可以不作为构成犯罪的应包括：第114条放火罪、决水罪、爆炸罪、第117条破坏交通设施罪、第118条破坏电力设备、燃气设备、易燃易爆设备罪、第124条破坏通讯设施罪以及与以上各罪对应的过失犯罪、第232条故意杀人罪、第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪。

    （3）、不作为犯符合刑法精神。从刑法学原理来讲，我国刑法的目的是“保护合法权益”，我国刑法的任务是“惩罚与保护”，即用刑罚惩罚各种犯罪，保护国家利益和公民合法权益，从刑法的目的、任务和机能出发，将已经造成危害社会的结果，构成犯罪的行为进行刑罚，才能充分发挥刑法的保障机制。

    （三）立法思考

     1、不作为犯罪立法的必要性

如前所述，我国刑法理论从法律意义上得出作为与不作为都是危害社会的行为，这在方法论上是正确的，但在我国刑法上并没有在立法上将不作为犯明确化，它不能回答在既可由作为也可由不作为构成的犯罪中，对前者可直接适用刑法规定，对后者还要考虑作为义务的存在与否。因此，在司法实践中，法官们便没有可以遵循的依据，一般公民也没有遵守这种作为义务的意识，这样，便导致了我国刑法理论及司法实践中的许多问题。

    此外，我国刑法的基本原则之一是“罪刑法定”。一方面，我国刑法中并无关于不作为构成犯罪的明确规定；另一方面，在某些既可由作为也可由不作为方式实施的犯罪中，刑法并未规定由不作为方式实施危害行为构成犯罪的要件。这样，法律实务者在具体判案中，缺乏明确的法律依据，不能准确有效的同不作为犯罪作斗争。为了维护法律的尊严，加强我国的民主法制建设，切实保障人权，应将不作为犯罪明确立法，以弥补我国法律的不足，同“罪刑法定原则”相适应。

     2、立法建议

     笔者认为对于不作为犯罪在刑法上的完善，应从总则和分则两方面进行：

    （1）建议在我国刑法总则中对于不作为犯的作为义务根据做出以下的规定:

“对于刑法所规定的犯罪构成要件之结果，负有防止义务能够防止而不防止其发生的，以该条处罚;但以与作为使结果发生之情形相当为限。

防止义务基于以下情况发生：法律明文规定；职业或业务上的规定；法律行为；先行行为。”

    （2）在刑法中如何明确规定不纯正不作为犯的构成要件的确是一个复杂问题。笔者认为在分则危害公共安全罪中单列某项条文规定其中某些犯罪可由不作为实施；对于以不作为构成杀人罪、伤害罪的情况应有明确规定，因此中情况复杂多变，考虑到刑法的精炼性，可由立法解释或司法解释的形式加以列举。

此外，随着社会发展的实际情况以及各种行为社会危害的危险程度，有必要有选择地将某些常见多发的，社会危害性较大的行为以不纯正不作为犯的形式在刑法分则中加以规定。

    通过以上总则和分则中两方面的立法，尽可能使我国的不作为犯罪完善并使其条文明确、精炼，以达到减少同罪刑法定原则之间的冲突的目的。

    我国刑法理论学界对不作为犯罪的理论研究已日臻成熟，但是，理论毕竟只是理论，在司法实践中，理论学界的观点只能是一种参考价值而无立法之功效，许多不作为犯罪因无法可依、罪行不能法定而成为恢恢法网中的漏网之鱼，不免是刑法上的一个遗憾，更使社会和公民合法权益不能得到有效的保障。因此，尽快使不作为犯罪立法化、完善化势在必行，也使司法实务者在司法实践中有了实质的理论依据，有利于司法操作。